Tutela antecipada e processo cautelar - conceitos, diferenças e relevantes aspectos

Sérgio Henrique Salvador, Alvaro Phillipe Vilas Boas, Maria de Fatima Simões

 

     

I – INTRODUÇÃO;

Toda discussão entre o Processo Cautelar e a Antecipação de Tutela gira em torno da satisfação do direito pleiteado.

Nesse sentido, enquanto um promove o adiantamento dos efeitos postulados, o outro, é ferramenta que concede medida cautelar, preservando o direito que está em eminência de dano irreparável ou de difícil reparação.

Evidente que há elementos caracterizadores para cada situação, podendo ser citado como exemplos o fumus boni iuris e a prova inequívoca.

Ao longo desse trabalho, iremos definir o que vem a ser o Processo Cautelar e Antecipação de Tutela, malgrado, traremos à baila, as principais características desses instrumentos em seus pontos diferenciadores.

2 - LINHAS PRELIMINARES;

Primeiramente, faz-se fundamental, definirmos o que é processo e o que é procedimento.

O Processo é o método, a forma de composição da lide em uma jurisdição através da relação jurídica vinculada do direito público, sua exteriorização ocorre das mais variadas formas de acordo com as particularidades de cada caso concreto na busca do direito do autor em detrimento do réu.

O procedimento é a maneira, a forma material em que o processo se realiza de acordo com as peculiaridades e exigências de cada caso, sendo, portanto seu rito. Procedimento impulsiona, exterioriza, faz acontecer a tutela jurisdicional.

Feita esta distinção, passemos a analisar o motivo pelo qual se implantou as ações de cunho cautelar.

A execução, com raízes romanísticas, só ocorria após a sentença definitiva, para assegurar o suposto devedor de qualquer tipo de intromissão no seu patrimônio até que não se julgasse exaustivamente a controvérsia entre devedor e credor.

A exigência era de que se observassem dois processos distintos: um acertava o direito subjetivo da parte, e outro, posterior, destinado à realização coativa do mesmo direito subjetivo da parte, diante da persistência do devedor em se submeter ao acerto com o credor vitorioso no processo cognitivo.

O longo trajeto percorrido pelo autor acabava sendo um premio ao réu inadimplente, e uma insatisfação do autor. O devedor contemplado pela suspensão do dever de cumprir a obrigação, a este a evidência de seu direito já satisfeito, mas não concretizado.

Com essa lacuna, quase um abismo injustificável, o Direito Processual Brasileiro, foi aos poucos introduzindo no processo de conhecimento, mecanismos de “antecipação de tutela”. Assim eram decididas as ações possessórias, com a nunciação de obra nova, embargos de terceiro, mandado de segurança, entre outras.

A atualidade caracteriza-se pelo ritmo acelerado que vivemos, tendo em vista as relações sociais, econômicas, a prestação jurisdicional, foi tornando-se obsoleta, sendo necessária adaptação ao melhor atendimento das buscas contemporâneas pelo Judiciário, com esse quadro caótico, os operadores do direito encontraram na ação cautelar uma solução para acelerar a solução do mérito esperado por quem adentrava a esfera jurisdicional.

3 – O PROCESSO CAUTELAR E A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA;

Podemos dizer que o Processo Cautelar é um instrumento de segurança, que visa resguardar o interesse dos litigantes. É procedimento essencial na medida em que o processo principal, seja de cognição ou execução, torna-se moroso por diversos fatores, podendo vir a causar prejuízo aos interessados.

Se não houvesse tal mecanismo, poderia ocorrer uma falha jurisdicional, pois se um bem, pessoa ou prova perecesse no trâmite do processo principal, ao seu fim, o provimento seria inútil.

Nesse sentido, Humberto Theodor Junior afirma que a “atividade jurisdicional tem de dispor de instrumentos e mecanismos adequados para contornar os efeitos deletérios do tempo sobre o processo” [1].

O Processo Cautelar se concretiza por meio das medidas cautelares que irão efetivamente prover a conservação da situação de fato ou de direito em risco.

Urge observar, que as medidas cautelares não buscam um fim em si mesmas, mas em outro processo, esse principal.

In verbis: Art. 796 CPC – O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

Ademais, o Processo Cautelar não objetiva a satisfação de direito, mas a preservação do direito. É instrumental no sentido de atender emergencialmente e provisoriamente uma situação, inclusive para assegurar a própria atuação jurisdicional.

Prosseguindo, toda medida cautelar é provisória. Afinal, se não fosse, estaríamos falando de definição de mérito, que somente ocorre em processo principal.

Oportuno dizer, que nem toda medida provisória é medida cautelar. Como exemplo, temos as liminares (interditos possessórios, mandado de segurança...), que se traduzem no provimento antecipado e provisório do pedido.

Já as medidas cautelares, sempre serão revestidas de provisoriedade, no intuito de resguardar um direito e não de antecipá-lo.

Outrossim, as medidas cautelares estão sempre conexas com uma situação de fato, significando que podem ser revogadas, modificadas ou substituídas a qualquer tempo. Pois como já afirmado, não possuem caráter definitivo.

Nesse desiderato, quando desaparece a situação de fato ou de direito que ensejou a medida cautelar, esta também deixará de existir, afinal não terá aplicabilidade.

Entretanto, a modificação ou revogação da medida cautelar, não é ato discricionário do juiz, nem pode ser acolhida por meio de mero pedido do interessado. Há necessidade de provar que a medida cautelar não possui mais fundamento.

Outro aspecto da medida cautelar que merece ser levantado é a questão da autonomia.

Respeitado o caráter de instrumentalidade, a ação cautelar não é acolhida por razões de mérito do processo principal, mas sim por seus próprios fundamentos. Nesse sentido verifica-se a autonomia.

Ademais, o deferimento ou indeferimento da ação cautelar não obsta à propositura de ação principal, muito menos, influi no julgamento desta.

Há duas classificações de medidas cautelares conforme o direito positivo. A primeira delas se refere à tipicidade. Assim, as medidas cautelares podem ser típicas (nominadas) ou atípicas (inominadas).

As nominadas encontram-se elencadas no capítulo II, do livro III, CPC, como: Arresto, Sequestro, Caução, Busca e Apreensão, Exibição, Produção Antecipada de Provas, Alimentos Provisionais, Arrolamento de Bens, Justificação, Dos Protestos, Notificações e Interpelações, da Homologação do Penhor Legal, Posse em Nome do Nascituro, Atentado, Protesto e Apreensão de Títulos e outras medidas provisionais.

Por outro lado, as medidas cautelares inominadas, possuem fulcro no art. 798 CPC, fazendo jus ao “poder geral de cautela” do juiz.

A segunda classificação versa sobre o momento da concessão da medida cautelar, conforme se extrai do art. 796 CPC.

Há medidas preparatórias, concedidas antes da propositura da ação principal, e nesse caso, o autor deverá propor o processo principal no prazo decadencial de 30 (trinta) dias.

Pode haver também, a concessão de medida cautelar no curso do processo principal, trata-se de medida incidente.

O processo cautelar somente será cabível quando presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris.

O fumus boni iuris, aparência do bom direito ou, literalmente, a fumaça do bom direito, significando a verossimilhança dos fatos com o direito pleiteado.

Salienta Humberto Theodoro Junior, que apenas não haverá fumus boni iuris, quando incabível o processo principal ou quando inepto a produzir efeitos.

Não basta a presença do fumus boni iuris, também se faz necessário o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, ou seja, o perigo de destruição, desvio ou desaparecimento de bens, pessoas ou provas (periculum in mora).

Nesse desiderato, o interessado deverá demonstrar o fundado receio objetivamente, ressaltando o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação iminente.

Ainda referente às medidas cautelares, ponto interessante é a concessão ex officio desses instrumentos.

Como regra, não pode o juiz conceder medida cautelar de ofício, afinal o magistrado somente age se provocado.

Contudo, há exceções, como se extrai do art. 797 e 804 CPP. Não obstante, excepcionalmente pode o juiz modificar a medida cautelar solicitada pela parte, inteligência do art. 807 CPP.

A providência de medida cautelar ex officio, não se trata de ato discricionário do juiz, ao revés, deve estar expressamente autorizada por lei.

Adverte Humberto Theodoro Junior, que a concessão de tutela cautelar de ofício, somente poderá ocorrer em casos de medidas incidentes, pois caso contrário seria uma afronta ao princípio da inércia do juiz, concede-la em casos de medidas preparatórias.

Identificado as principais características do processo cautelar, vejamos agora a Tutela Antecipada.

A Tutela Antecipada revela-se como mecanismo de satisfação, na medida em que não atua preventivamente como na Tutela Cautelar, mas assegurando a prestação do direito material pleiteado, provisoriamente.

O juiz poderá antecipar a tutela, toda vez que a parte interessada demonstrar a existência de prova inequívoca, com fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou ainda, fique comprovado a manifesta atuação protelatória do réu.

Portanto, não se trata de mera avaliação de oportunidade e conveniência da aplicação de antecipação de tutela pelo juiz, ao contrário, reveste-se de limites legais, que devem ser observados e seguidos como ato vinculado.

O procedimento antecipatório pode ocorrer de forma total ou parcial. Assim, pode ser que a Antecipação de Tutela solicitada pela parte, seja acolhida na íntegra ou parcialmente ou sequer seja concedida.

Será totalmente concedida quando evidenciados os requisitos elencados no art. 273 CPC. Entretanto, será parcialmente deferida quando o juiz entender, face às provas apresentadas, que somente um pedido ou parte de pedido merece ser antecipadamente tutelado, visto sua necessidade.

Por fim, obviamente, não terá o condão de antecipar tutela, o pedido que não comprove o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como aquele que não demonstre matéria incontroversa.

A lei é silente quanto ao momento da propositura e deferimento da antecipação de tutela.

Segundo, lição de Humberto Theodoro Junior:

“Não há momento certo e preclusivo para a postulação e deferimento da antecipação de tutela. Poderá tal ocorrer no despacho da inicial, mas poderá também se dar ulteriormente, conforme o desenvolvimento da marcha processual e a superveniência de condições que justifiquem a providência antecipatória” [2].

Ressalta ainda, que mesmo apó exarada a sentença e pendente de recurso, caberá o pedido de Antecipação de Tutela e seu deferimento, se assim entender o relator “ad quem”, frente aos pressupostos da medida.

Insta salientar, que a Antecipação de Tutela, assim como o Processo Cautelar, possui a característica de ser provisória e reversível.

Provisória, pois seu deferimento não se trata de decisão definitiva, uma vez que se condiciona ao estado de necessidade. Findo o caráter de urgência, pode ser revista a antecipação.

Depreende daí, o entendimento de que a antecipação é reversível, no intuito de não prejudicar as partes.

Nesse sentido, verificado que a antecipação da tutela pode tornar-se irreversível, ensejando futura indenização para a parte afetada, deve o juiz deixar de prestá-la. Conforme art. 273, § 2º CPC.

“O periculum in mora deve ser evitado para o autor, mas não à custa de transportá-lo para o réu (periculum in mora inversum)” [3].

4 – AS DIFERENÇAS DA TUTELA CAUTELAR E DA TUTELA ANTECIPADA;

Encontra aqui, o âmago de nosso trabalho que é a exposição dos fatores que distanciam os instrumentos em tela.

A priori destacamos, que enquanto o Processo Cautelar possui como escopo dar segurança aos bens jurídicos (pessoas, bens patrimoniais e provas), por meio de medidas cautelares, a Antecipação de Tutela procura a satisfação do direito pleiteado, ou seja, visa o adiantamento dos efeitos postulados.

Essa sem dúvida é a diferença mais marcante.

Outrossim, o resultado da ação principal e da Antecipação de Tutela são idênticos. Já na tutela cautelar pode ocorrer resultado diverso na ação principal, afinal não ocorre precipitação dos efeitos e sim uma proteção do bem jurídico face ao periculum in mora e o fumus boni iuris.

Há distinção também no fundamento dos instrumentos em análise. Enquanto a tutela antecipatória possui fulcro na urgência frente à comprovação de matéria inequívoca ou diante de ação meramente protelatória do réu, a tutela cautelar funda-se na necessidade de assegurar uma pessoa, bem ou prova que está na iminência de dano irreparável ou de difícil reparação.

Objetivando uma melhor compreensão, vejamos o quadro infra:



5 – CONCLUSÃO;

Ante o exposto, temos que ambos os instrumentos apresentados revelam um direito processual evoluído. O sistema romanístico somente concedia tutela ao credor de um direito após análise exaustiva da lide, de forma que não restasse nenhuma dúvida.

Criaram-se então mecanismos que pudessem assegurar um direito ou antecipar seus efeitos diante de fatos que se mostram incontroversos.

Urge salientar, que por vezes, instauram-se dúvidas quanto à aplicabilidade da Tutela Cautelar e da Antecipação de Tutela.

O presente trabalho teve por escopo demonstrar o momento da aplicação de um ou de outro, bem como evidenciar as principais diferenças entre esses instrumentos.

Destarte, esclarecemos, em suma, que será proposta ação de tutela cautelar, quando presentes os fatores que demonstrem o periculum in mora e fumus boni iuris, com o fim de assegurar um bem, pessoa ou prova, de maneira que o processo principal não se torne inútil. E que, a antecipação de cautela é proposta quando se verifica matéria incontroversa ou em face de ação meramente protelatória da parte contrária.

Referências

__________. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

FILHO    , Vicente Greco. Direito Processual Civil brasileiro: Processo de execução a procedimentos especiais. Vol. 3. 20ª Ed. Editora Saraiva. 2009.

FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2ª Ed. Editora forense. 2004.

JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II. 45ª Ed. Editora Forense. 2010.

JUNIOR, Humberto Theodoro. Processo Cautelar. 25ª Ed. Editora Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA. 2010.

__________. Lei nº 5.869/73. Código de Processo Civil.

 

Notas:

[1] JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Vol II. 45ª Ed. P. 490. Editora Forense. 2010.

[2] JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Vol II. 45ª Ed. P. 675. Editora Forense. 2010.

[3] Idem, p. 677.

 

Informações Sobre os Autores

Sérgio Henrique Salvador

Professor de TGP, Processo Civil, Direito Previdenciário e Advogado do Núcleo de Prática Jurídica do Curso de Direito do Centro Universitário de Itajubá - FEPI. Advogado em MG. Escritor. Professor do IBEP/SP. Especialista pela EPD/SP e PUC/SP

Alvaro Phillipe Vilas Boas

Acadêmico do oitavo período do Curso de Direito do Centro Universitário de Itajubá – FEPI

Maria de Fatima Simões

Oficial do Cartório de Registro Civil e Tabelionato de Piranguçu - MG. Pedagoga. Acadêmica de Direito do Centro Universitário de Itajubá - FEPI

   

     

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Informações Bibliográficas

SALVADOR, Sérgio Henrique; VILAS BOAS, Alvaro Phillipe; SIMõES, Maria de Fatima. Tutela antecipada e processo cautelar - conceitos, diferenças e relevantes aspectos. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 113, jun 2013. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13162&revista_caderno=21>. Acesso em ago 2015.

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